尚泉推荐丨李勇：打破刑法研究的三大壁垒——读邓子斌《刑事诉讼原理》

尚泉推荐丨李勇：打破刑法研究的三大壁垒——读邓子斌《刑事诉讼原理》

摘要：我国刑法学界与刑事诉讼法学界长期以来密不可分，刑事实体法与诉讼法的壁垒较强；刑事诉讼法研究追求理想（理应如此），蔑视现实（理应如此）。这种“悬而未决”的研究方法，是一个部门法学学科不成熟的表现；无论是刑法还是刑事诉讼法，理论界与实践界的差距都很深，理论脱离实践和实践脱离理论的现象普遍存在。打破实体与程序、理想（应该是什么）与现实（是什么）、理论与实践之间的壁垒，对于刑法和刑事诉讼法都大有裨益。对于刑法来说，最大的好处是促进刑法知识新增长点的形成；对于刑事诉讼法学来说，最大的好处就是改变其“悬置”的研究方式，从而促进其解释学的兴起。

关键词：刑事实体法、刑事诉讼法、暂停研究、刑事一体化

一、简介

2.打破刑事实体法与程序法的壁垒

在我国，刑事实体法与刑事诉讼法之间的屏障几乎是牢不可破的，刑法与刑事诉讼法之间的严重脱节始终存在。这种断流现象体现在学术研究领域的“井水不干扰河水”。研究刑法的学者很少研究刑事诉讼法，研究刑事诉讼法的学者研究刑法的就更少了。人们已经习惯了这种现象，甚至认为这是学科专业化、精细化的必然要求和自然结果。事实上，学科的专业化、精细化与刑事司法的一体化并不矛盾。学科的专业化、精细化并不意味着“闭门造车”研究，也不意味着我们陷入困境；融合并不意味着我们忽视学科本身的属性或者忽视学科之间的差异。融合强调以开放、交叉的思维研究具体问题，促进各自学科的精细化、专业化。邓子斌先生的这本书无疑是打破刑法与刑事诉讼法界限的有益尝试。处理过具体案件的人会对实体和程序之间的密切关系有更切身的理解。作为一名刑法学者，邓子斌先生写这本书的直接动机应该是他一直从事法律实践并办理过具体案件。只有在办案过程中，才能真正体会到“办案就是办证据”、“诉讼就是程序”。邓子斌律师在《序言》中指出，“作为一名兼职律师，24年里我辩护了50多起案件”； “作为一名刑法学者，我发现法学教育缺乏对犯罪事实的关注，课堂和课本上充斥着‘给我‘我告诉你真相，我告诉你什么是正义’的自信，但它忽略了谁会发现真相，如何“通过审判找出真相”[4]，作为一名处于办案第一线的检察官，笔者对此深有共鸣。刑法适用的过程就是函授过程。规范与事实之间，但事实从来不是“天上掉下来”的，而是通过证据和程序获得的，刑事实体法规定了什么样的行为是犯罪以及犯罪行为的法律后果，而刑事诉讼法则保证了程序是否合法。通过程序确认犯罪行为是否存在，并确认刑事实体法规定的制裁是否存在并予以执行，形成实质上正确的判断，恢复法律安宁。 [5] 既然实体与程序具有如此密切的逻辑关系，理论研究不应忽视这种密切关系，而应打破实体法与程序法之间的严格壁垒。

首先，大陆法系刑事诉讼坚持权威、国家起诉的原则，承认法官拥有侦查权。这种调查是基于发现和澄清真相的义务。它还要求检察官负有客观义务。不能说这是法官和检察官之间的冲突。官员们共同努力起诉被告。犯罪的本质是侵害合法权益。因此，无论是查明犯罪真相，还是防止无辜者被追究责任，都具有“高度的‘公共利益’，属于‘国家’的权益，不能双方之间‘私下’。” “不是‘私事’，而是‘公事’，‘国家’必须‘公开’处理。”这是刑事诉讼中采用国家起诉原则和职权侦查原则的理论基础。在坚持对抗主义的美国，辩诉交易过程中的对抗主义较为完备，但在与刑事诉讼查明目的相冲突的情况下，对抗主义不可避免地受到一定的限制。 〔9〕刑事诉讼是保证刑事实体法实现的规范制度，其根本目的是追求实质真实。追求真实是刑事诉讼的应有之义，但必须有真实。追求真相的过程中存在程序性的限制，不能通过任何手段深圳正规找人公司，尤其是不公平的手段来追求真相，必须在正当程序的轨道上追求真相，不可否认，大陆法系和法系国家之间存在着差异。这普通法制度在程序设计上有限制。但这种差异很大程度上与其历史传统、社会背景、国家权力结构有关。不能轻易认为美国的制度一定优越。对于德国，我们不能轻易断定德国的制度一定比美国好。

大陆法系的专业法官在认定事实方面不一定不如英美法系的非专业陪审团。 “典型的普通法事实认定者（即陪审团）的完全被动性远非理想。 “模型”; “质疑方会过滤掉明显不利于一方主张的信息。证人证词中的共识点被忽视，‘中立’信息常常被省略。” 10〕.对抗主义的对抗模式是基于双方声称的对立事实的假设，但“观察表明，并非所有最终提交法庭的事项都可以归结为两个对立的事实假设。通常，一诉讼要求的事实本质的确立应符合公共利益。在此类诉讼中，裁判员考虑各种事实情况而不是专注于两个对立的主张不是更好吗？在对抗性的环境中，试图通过两方的对抗来获取证据。根据案件事实，它发出的热比光还多。”[11]任何诉讼模式都会有缺点和优点。在法律界，没有最好甚至更好，只有更适合国家的历史、传统、文化与国家权力结构”至于所谓权威主义和政党主义，各有其特点，在立法案例中并无必然的优势或劣势。历史传统、传承背景、民族情感、配套措施等因素，直接影响立法决策。”[12]就历史、文化传统和现行国家政治制度而言，我国整体上属于民法法系。正如达马斯卡所言，中国的程序环境在被国家规范、改革者的魅力所左右之前，呈现出比较接近主动政府和民法体系的一套“官僚”权力组织机制的特征。首先应该认真考虑这些规范与国家整个规则体系良性互动的可能性，否则它们很可能在实施过程中被扭曲或阉割[13]。

笔者认为，打破刑事实体法与刑事诉讼法之间的壁垒，不仅需要打破目前刑法与刑事诉讼法学术研究的现状，而且还需要打破刑法与刑事诉讼法两大法系的割裂。法律制度。目前的旅行状态已步入正轨。在这个过程中，刑法学者应该更加积极主动。一方面，刑法学者拥有大陆法系的资源优势，有责任和义务使刑事诉讼法的研究更加贴近大陆法系；另一方面，刑法学者研究理论性不强的刑事诉讼法难度较低，而刑事诉讼法学者研究理论性强的刑法则相对困难。

无论是刑事诉讼法研究还是刑法研究，不仅需要理想的建构，更需要现实的关注；既需要从应然的角度进行宏观讨论，又需要从现实的角度进行具体的解释。我国刑事诉讼法研究最大的问题是注重宏观研究而忽视具体问题的解释。这种“悬在半空中、不落地”的“悬而未决”的研究方式，是一个部门法学学科不成熟的表现。与刑法研究相比，刑事诉讼法学界在精细化研究方面还有很长的路要走。针对具体问题进行研究已成为刑法学界的普遍做法。张明凯教授是研究具体刑法问题和具体犯罪的典型代表。他是诠释学研究的倡导者和实践者。他指出：“中国刑法理论不能只顾宏观、抽象，推理需要更加精确、细致的理论。” [18]陈兴良教授近年来对具体问题的研究和关注也引起了人们的关注。他呼吁：“中国刑法学说也应该从方法论的讨论转向具体问题的研究方向的转变。”

邓子斌先生在《刑事诉讼原理》序言中指出：“这是一本关于刑事诉讼的书，我在这本书中极力描绘的是我心目中理想的刑事诉讼程序，这意味着这本书是不仅不以现行法律规定为基础，而且某些立法结构也会成为本书批评的对象。” [20] 邓子斌先生想写一部理想的刑事诉讼自然法。陈兴良教授在序言中写道：“作者曾经有过写一部《刑法自然法纲要》的雄心，这是超越刑法规范的刑法原则。然而，迄今为止，他的雄心还没有实现。”而这条《刑事诉讼原则》，可以说是刑事诉讼的自然规律。 [21]因此深圳小三调查公司，邓子斌先生特意将书名写成《刑事诉讼原理》，而不是《刑事诉讼法原理》，刻意避免使用“法”字，作者是心知肚明的。邓子斌先生的用意是好的，但这与笔者的预期存在巨大差距，长期以来，刑事诉讼法领域的主导研究风格为宏大叙事和宏观研究的人不少。谈“主义”而谈“问题”的人很少，这种“悬而未决”的研究既没有腾飞，也没有得出结论，很多刑事诉讼法学者不屑于进行解释性研究。刑事诉讼法的具体规定，导致刑事诉讼法的解释学相对落后，例如，认罪认罚从宽制度被引入立法。刑事诉讼法学界仍在讨论价值问题。对于该规定具体操作的解释性研究较少，也很少有学者对完善认罪认罚立法程序提出建议。性研究。这就造成了“理想”与“现实”之间的障碍。笔者非常期待邓子斌研究员将刑法成熟的解释学研究风格带入刑事诉讼法研究，从而至少在一定程度上扭转刑事诉讼法学界“悬置”的研究风格。但我的期望落空了。在这本书中，邓子斌先生似乎被刑事诉讼法学界“悬置”的研究风格引入了歧途。

邓子斌先生的上述极端形式解释观点可能与其刑法中的形式刑法观有关。邓子斌研究员强调，他不喜欢实体刑法观和实体解释论，因为“这很容易导致有罪”，“实体解释的方法在大多数情况下会导致有罪结论。实体论是几乎有罪论……”[25]在笔者看来，这也是一个严重的误解。所谓刑事容易定罪根本不是实体解释论的错，而是刑事政策过度侵入司法造成的。为了政策引导和社会效果，司法人员常常从社会危害的角度对被告人定罪。这是过度归罪的根本原因，而不是“麻烦”的实际解释。政策对司法的过度侵入，是基于对社会治理的过度刑事化；而实质性解释则以侵害合法权益为依据。两者并不相同。实践中，形式解释理论导致司法机械化、刑事定罪过度的“怪异”案件数量远远超过实质解释理论产生的数量。例如，著名的“陆勇案”中，陆勇未经许可从印度购买抗癌药物。从形式上看，是“假药论”；从机械上看，它与销售假药罪的犯罪构成是一致的。这就是陆勇的例子。参与刑事诉讼的重要原因。但从实质上看，为国内癌症患者代购药品的行为实际上是有益于社会的，不存在实质违法性。实质解释论更有可能得出无罪的结论。又如王立军收购玉米案。王立军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关批准、登记、颁发营业执照，擅自收购玉米，并将收购的玉米销售给巴彦淖尔市粮食局杭锦后旗满惠分公司。和石油公司。违法经营额218288.6元，违法所得6000元。

一审法院认为，被告人王立军违反国家法律、行政法规，未经粮食主管部门许可，未经工商行政管理部门批准、登记、颁发营业执照，非法收购玉米。违法经营金额218288.6元，数额较大。该行为已构成非法经营罪。 [26]《刑法》第225条规定：“违反国家规定，从事下列非法经营活动之一，扰乱市场秩序，情节严重的……”原审判决“违反国家规定” 《刑法》第225条中的“扰乱市场秩序”和“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”都是形式化、机械化的理解。从形式上看，王立军确实存在违反规定、扰乱市场秩序的行为。通过机械的形式解释，很容易得出其构成非法经营犯罪的错误结论。但从实质上看，王立军的行为有利于粮食流通，有助于解决农民卖粮难的问题。在这种情况下，实质性解释理论更有可能导致有罪而不是入罪。类似的案例如天津气枪案、深圳鹦鹉案等都犯了机制性错误和形式主义错误。还存在大量“防卫过当”的案例。一旦他们看到严重伤害或死亡的后果，他们就会形式化地、机械地认为这是防卫过当，而不从实质性角度衡量是否存在实质性违法。从上述情况来看，实体解释论以法益为核心，将那些没有实质性侵犯需要刑法保护的法益的行为排除在犯罪圈之外，具有不可替代的预防犯罪的功能。因此，说实质性解释更容易入罪，甚至认为实质性解释论“几乎是入罪论”，都是不客观的。

形式刑法观主张，在认识各种刑法现象和刑法范畴时，应以形式解释和规范性判断为首要选择，形式犯罪概念、形式刑法解释、形式犯罪构成、形式制定法等。应采取惩罚措施。形式刑法观的核心理论是违反规范理论。我国实体刑法概念与形式刑法概念之争与日本刑法中实体犯罪论与形式犯罪论之争类似。在日本，实体犯罪论和形式犯罪论分别以结果非价值论者前田正英和行为非价值论者大谷稔为代表。实体犯罪论认为，“刑法的目的是为了保护生命利益或者个人生命、财产等合法利益，刑罚只有在能够保护这种合法利益的范围内才有意义”。刑法规范主要是司法规范；形式犯罪理论认为“刑法的作用不仅仅是保护合法利益，通过保护合法利益来维护社会秩序才是刑法的目的”。刑法规范首先应该是行为规范。 〔30〕可见，实体犯罪论与形式犯罪论对于刑法的目的是保护合法利益还是维持秩序、刑法是司法规范还是行为规范的对立，恰恰是对立的。正如价值中立结果论与价值中立行为论的对立一样。 。因此，从本质上讲，“结果价值论—实质犯罪论、行为价值论—形式犯罪论”的分组一般可以成立。 〔31〕因此，作者将邓子斌研究员置于刑法学院的行为价值论阵营，尽管这种分类未必得到他本人的认可。结果无关价值论以结果为中心，注重违法评价对象中的客观因素；结果无关价值论以行为为中心，注重违法评价对象中的主观因素；结果无关价值论原则上否定了主观性、违法性，强调行为的无价值性。 〔32〕 可以肯定的是，行为价值论更关注行为本身、行为表象和主观要素。例如，行为价值论主张防御意图的必要性，认为强迫猥亵妇女罪要求行为人具有性刺激动机。根据需要等待。然而，这些主观因素如何得到证据证明呢？是否会加剧忏悔中心主义？这不就是邓子斌教授所担心的“从刑事诉讼的角度来说极其危险”吗？总之，打破理想与现实之间的障碍，不仅要求刑事诉讼法学界改变“悬而未决”的研究方法，也要求刑法学界充分发挥刑法解释方法和方法的优势。推动、影响和指导刑事诉讼法理论化的基本立场。

我国刑法理论与实践之间的壁垒很高。理论研究以能够在核心期刊、权威期刊上发表论文为荣，但这些期刊上发表的文章对于从业者来说几乎是无法理解的。文章；当从业人员在办案过程中遇到新问题、新问题时，不太可能查阅这些核心期刊、权威期刊，而是查阅刑事审判参考案例、指导性案例等，理论界并没有刻意迎合需求研究问题时的实践；实践界在办案时并不会刻意思考采用什么理论或学说。

尽管邓子斌研究员将书名定为《刑事诉讼原理》，但书中仍处处可见各种案例；尽管他追求书写一部自然的刑事诉讼法，但他的许多观点仍然基于实践思维，表明他力图打破理论与实践分离的愿望。然而，这种离不开实践又想跳出实践的矛盾心态；既想批判实践又想追求自然法，导致它总是徘徊在理论和实践之间。引人注目的“按钮案例”在本书的许多章节中反复出现。这个案例典型地体现了理论与实践之间的障碍，也典型地体现了研究员邓子斌的矛盾心理。刑法上故意毁坏财物罪中“毁坏”的内涵历来有物质损害说、有形损害说、功用损害说（又可分为“一般功用损害说”）的争论。 ”和“原始效用损害理论”）。张明凯教授基于结果无价值论的立场，主张效用侵权理论，认为“破坏”不限于物理上改变或毁坏财产的形态证据调查的基本原理，而是包括一切造成财产损失或减少的行为。财产的效用。所谓财产的效用损失和减少，不仅包括因物理性和客观性的损害（如导致别人鱼塘里的鱼游走、将别人的戒指扔进鱼缸等）而造成财产效用的损失或减少。大海，低价出售别人的股票），还包括心理上，由于情感原因而造成财产效用的损失或减少（例如将粪便扔进别人的餐具中，使别人无法再使用该财产）。餐具）；不仅包括财产本身的损失，还包括受害人对财产占有的丧失（如隐匿他人财产）等情况。

〔34〕陈兴良教授对效用损害理论进行了针锋相对的批评。它只关注效用损失或减少（结果毫无价值）的结果，而不对行为本身施加限制。因此，其“对破坏的理解具有结果主义效应，太过分了”。 “广义”，认为“破坏财物的行为应当揭示行为的破坏性，只有破坏性的行为才能构成损害，那些不具有破坏性的行为不能认定为损害”。 “物质损害理论强调使用对财产造成物质损害的手段。”这是正确的。只有通过行为的破坏性，才能将那些行为破坏掉。对他人财产造成损害但不采用破坏性手段的行为，不属于“破坏”。陈教授还承认深圳请侦探，物质损害理论将后果仅限于物理损害，不包括功能损害，这也是有缺陷的。他进一步认为，损坏的后果包括财产价值的损失。例如，在名画上泼墨水污损它，这就是损坏。但放走鸟并将戒指扔进海里并不构成破坏财产。 〔35〕陈兴良教授的上述观点实际上不是典型的物质损害说，而是有形侵权说。邓子斌研究员同意陈兴良教授的观点。他认为，刑法上的损害，从物理上讲，主要是指财产严重变形、丧失完整性，如毁坏鸟笼、砸碎玻璃、撕裂衣服等；财物遗失或遗失，如将储存的饮用水倒在失主面前的地上；或造成财产外观损坏，例如在他人的画作上喷油等。 〔36〕研究员邓子斌在《刑事诉讼原理》一书中再次重申了这一立场，并进一步补充说，“破坏”还包括物品的质量或成分发生化学变化的情况，并以此立场为依据为“纽扣案”辩护并批评本案判决观点的论证。 〔37〕

要打破理论与实践的壁垒，需要理论界与实践界“走向彼此”。理论界应尽可能注重实践，以实践作为检验理论观点正确性的标准；实践界也应尽量深入地进行理论论证和推理，用适当的理论作为论证和检验裁判​​结果的考虑因素。在此过程中，双方都需要从善意出发，向“善”的方向解释法律。理论要指导实践。从这个意义上说，“解释法律胜于批评法律”的观点是合理的。至此，笔者不得不批评邓子斌研究员关于行政执法证据的观点。我国刑事诉讼法规定，“行政机关在行政执法和案件侦查过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以作为刑事诉讼的证据”。邓子斌先生对这篇文章进行了强烈批评。他认为，“这相当于从法律的基础层面承认行政机关收集的证据在刑事审判中无需经过证据调查就可以用于定罪量刑，这一规定显然违反了证据的证明力。”为此，最高司法机关做出了“非常规但正确的限制”，即行政机关在行使权力。执法、案件侦查过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，应当以机关名义移送。经人民检察院审查符合法定条件的，可以作为证据，也可以由法院核实。如果属实证据调查的基本原理，征收程序符合有关法律、行政法规的规定，可以作为定案的依据”[41]。

笔者认为，邓子斌先生的批评既不能得到刑事诉讼法理论界的支持，也不能得到刑事诉讼法实务界的认可。它不但没有缩短理论与实践的距离，反而加深了理论与实践的差距。众所周知，证据能力是指证据作为作出决定的依据的资格，证明力是指具有证据能力的证据对证明案件事实的作用和价值。我国《刑事诉讼法》规定“行政执法中的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以作为刑事诉讼的证据”，根本不是指证据能力，并且与证明权力无关。 “可以用作证据”这里仅意味着在提起刑事案件后不需要对其进行改造，并且可以进入刑事诉讼并成为刑事诉讼中的证据材料。至于它是否具有证据能力，也就是说，它是否具有必须用作最终案件的基础的资格，是否有必要排除，因为当然必须根据有关证据的法律规定来判断非法证据。该立法还特别限制了行政执法的证据，该证据将刑事诉讼纳入客观证据，例如物理证据，文献证据，视听材料和电子数据。因为这些证据是客观且稳定的，并且不容易重复提取，因此在提起刑事案件后不需要重新提取它们。提取，但是言语证据和其他主观性证据是不稳定和主观的。因此，行政执法机构获得的口头证据不能直接进入刑事诉讼，但必须在提起刑事案件后由调查机构重新获得和转换。即使调查机构重新获得并改造它，口头证据也不一定具有证据。

因此，立法说“可以用作证据”，而不是“可以用作最终确定案件的基础”。至于研究人员邓·齐本（Deng Zibin）的说法，即“证据可以用来判决和判刑，而无需在刑事审判中对证据进行调查”，这是一种严重的误解。证据能力的要求包括负面需求和积极要求。 “负面要求是指禁止使用证据，这也可以说是排除证据。例如，通过不公平的审讯方法（例如强奸和胁迫）获得的证据不应用作证据。” “一句话，积极的要求是严格的证据。法律，换句话说，证据必须最终获得严格的调查程序。证据能力必须用作确定犯罪事实的基础。” [42]换句话说，要获得证据的两个要求，法律不得禁止证据简化的程序，加快程序和其他法律的特殊规定）当然，行政执法的证据必须在法庭上进行盘问，以满足证据的积极要求。证据法理论和实用界。在刑事案件被提交后，必须在法庭上进行盘问，然后将其用作最终确定该案件的基础。 - 在法庭上进行审查。司法实践从未给予自然的证据能力来行政执法中形成的证据。简而言之，“可以用作刑事诉讼中的证据”，“可以用作刑事诉讼中最终确定的基础”是完全不同的。因此，对最高司法机构的解释不是“超级毒品，而是正确的”，而是合理和合法的。相反，邓·齐本先生的理解是对理论和实践的双重误导。

5. 结论